EL NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL EN EL MECANISMO DE LEY DE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD

En diversos artículos pasados, se ha hablado del procedimiento de la Ley de la Segunda Oportunidad en todas sus fases, haciendo mención concreta a cada una de sus especialidades o sus intervinientes. En el artículo de hoy, pretendemos que ustedes entiendan la función y requisitos que tiene el mediador concursal en el procedimiento de la Ley de la Segunda Oportunidad, puesto que como conocen es un interviniente esencial (no imprescindible, pero sí altamente recomendable).

Pero, antes de adentrarnos en la explicación propiamente dicha, resulta necesario contextualizar la fase del proceso brevemente. La designa de mediador concursal la lleva a cabo el Notario, Cámara de Comercio o Registro Mercantil que proceda (en función de si se trata de concurso de persona física o empresario), cuando existe intención por parte del deudor de lograr o intentar lograr el Acuerdo Extrajudicial de Pagos; en la fase extrajudicial del proceso. ¿Su función? Podría resumirse el concepto de mediador concursal como aquel profesional que inicia, asiste y agiliza las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, con la intención de lograr un acuerdo mutuo y voluntario entre las partes.

¿QUIEN PUEDE SER MEDIADOR EN LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD?

Los requisitos de acceso a la profesión de Mediador Concursal aparecen regulados positivamente en el artículo 11 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y son los siguientes:

Artículo 11. Condiciones para ejercer de mediador.

1. Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.

Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley.

2. El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional.

3. El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga.

Cabe remarcar, hablando dela figura del mediador concursal, que es probable que el mediador concursal sea, a su vez, administrador concursal, aún que no es característica imperativa. Respeto al deudor, le favorecerá económicamente que el propio mediador sea administrador concursal, ya que en caso de no lograrse el Acuerdo Extrajudicial de Pagos el Juez deberá nombrar el mismo mediador como administrador, sin que este pueda percibir una mayor retribución por ello.

En el supuesto en que el mediador no reúna los requisitos para ser designado administrador concursal, o en caso de que no se haya procedido o intentado la designación de mediador, la designa de Administrador Concursal irá ligada al desembolso retributivo que fije el propio administrador.

Como ya ha sido repetidamente explicado en artículos pasados, el nombramiento de mediador no es requisito obligatorio para iniciar el proceso L2O (pues solo se procede a la designación si el deudor lo solicita de forma expresa o si el Notario, razonablemente, lo considera necesario) y siempre que el deudor sea de buena fe (tenga parte notable de sus deudas ya saldadas). Ello, sin embargo, lleva aparejado un incremento de costes en fase concursal, debiendo imperativamente el deudor satisfacer una cuarta parte del total debido.

¿QUÉ PLAZO TIENE EL NOTARIO PARA NOMBRAR MEDIADOR CONFORME A LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD?

El plazo legal que tiene el Notario para proceder al nombramiento de Mediador concursal es de cinco días hábiles desde que se autoriza el acta, siendo el proceso de designación un sistema de secuencias. Es decir, existe un listado ordenado aleatoriamente en el que se encuentran los mediadores de la provincia, y su designa se da por orden de lista (el primero, cuando le designan, vuelve a último puesto) para asegurar la imparcialidad del mismo.

En la designación de mediador existe una característica poco habitual y que evidencia la existencia de ciertas lagunas legislativas en el texto legal, como la posibilidad del mediador de repudiar la designación injustificadamente, sin que ello derive en consecuencia alguna al mediador. Cabe añadir que, en caso de renuncia el mediador, la designación de este se dará como intentada oficialmente y se podrá acudir a la fase judicial sin sanción alguna.

¿CÓMO SE LLEVA A CABO LA ACEPTACIÓN DEL CARGO POR PARTE DEL MEDIADOR CONCURSAL?

La aceptación formal que establece la legislación vigente para la designación lícita de mediador se lleva a cabo ante la notaría del Notario encargado de designarlo, mediante la firma de un acta de aceptación del cargo y la entrega al mediador de la documentación previamente depositada ante notario.

La aceptación del cargo mediante otro sistema (comunicado por correo electrónico, teléfono, etc.) no tendrán ninguna validez legal, puesto que el acta de aceptación del cargo es un requisito formal regulado en el artículo 233 de la Ley Concursal.

Entre las formalidades que la ley establece que deberá llevar consigo el acta de aceptación, se encuentran la determinación de la retribución total de la labor del mediador, así como la concreción de una dirección de correo electrónico que cumpla las condiciones técnicas de seguridad en las comunicaciones electrónicas en lo relativo a la constancia de transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones. Dicho correo tendrá la finalidad de crear una vía de contacto directo entre los acreedores del deudor y el mediador, y puede ser una dirección distinta a la utilizada por el Notario o los letrados.

En este aspecto, de nuevo, debemos remarcar otra evidencia de la inexactitud legal que lleva parejo el Real Decreto de mecanismo de Ley de Segunda Oportunidad en lo relativo a la seguridad de las comunicaciones, pues no existen ni se mencionan estos correos electrónicos en ley alguna. Debería exigirse que dichos correos fueran enviados y remitidos mediante firma electrónica y sellos cualificados de tiempo ajustados al reglamento eIDAS 910/2014, aún que en España no existe ninguna entidad prestadora de servicios de confianza y cualificados “time stamp”.

¿LA ACEPTACIÓN POR EL MEDIADOR ES VOLUNTARIA?

Como se ha mencionado en apartados anteriores, sí. El mediador es libre de aceptar o repudiar el cargo libremente, sin necesidad de justificación y sin sanción regulada alguna. En caso de repudia, el único efecto directo es la obligación del Notario o Cámara de Comercio de designar nuevamente a otro mediador, hasta lograr la designa positiva de alguno de ellos.

Existen, en ocasiones, conflictos temporales ligados a la repudia. Y es que si se dan varias repudias consecutivas, y teniendo en cuenta que el proceso de negociación ha de tener lugar en dos meses a partir de la entrega de la documentación del Notario al Mediador, es probable que finalice el tiempo material para la negociación sin que esta se haya dado o finalizado.

A nuestro parecer, debería darse una reforma del texto legal que impusiera sanciones a aquellos mediadores que repudien reiterada e injustificadamente su cargo, pues dicha libertad únicamente perjudica al deudor. Con ciertos clientes debemos responder nosotros como sus letrados de las dilaciones causadas por el mediador concursal, cuando el ejercicio de su profesión (al incluirse voluntariamente en los listados secuenciales de mediadores) debería ser imperativo e imparcial.

ALERTA: Con la aparición de la pandemia mundial y las consecuencias a ella conexas, se estableció una cláusula temporal en el redactado del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de justicia, que permite considerar el Acuerdo Extrajudicial de Pagos como intentado tras la renuncia de dos mediadores.

Artículo 17. Agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos. Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma fue el 14/03/2020) se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado.

Aún que se trata de una regulación provisional, a nuestro parecer debería aplicarse indefinidamente, pues es el mayor mecanismo existente en la actualidad para la salvaguarda de los intereses del deudor.

¿CUÁNTO COBRA UN MEDIADOR NOMBRADO SEGÚN EL TEXTO LEGAL DE LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD?

Los honorarios que perciben los medidores son dudosos y difícilmente determinables en general, pues sus honorarios irán ligados a la cuantía del pasivo y el activo del deudor, la cantidad de acreedores, del éxito que se obtenga en la mediación y de todas aquellas circunstancias notorias ligadas a la mediación.

A modo de ejemplo, y remarcando que no tiene por qué cumplirse esto, en varias ocasiones los mediadores cobran un 3% del total del pasivo del deudor, aplicando a dicho resultado (si procede) una quita del 75% (persona física) o del 50% (empresario).

Además, cuando el AEP resulte exitoso el mediador tendrá derecho a cobrar un suplemento del 0,25%, así como un suplemento del 10% en aquellos casos particularmente complicados.